기업회생의 쟁점 : 금융리스채권의 취급(4) : 미연방도산법의 태도

위 법은 미이행쌍무계약과 미종료 리스(Unexpired Leases)를 동일한 조문에서 규정하면서, 양자를 동일한 법리(미이행쌍무계약)로 처리하고 있다. 한편, 금융리스의 영문명에 해당하는 Financial Leases라는 용어는 찾아 볼 수 없으며, 물건의 성질에 따라 규정하고 있음이 특색이다.

미이행쌍무계약은 당사자 모두 이행을 하지 않고 있는 계약으로서, 일방의 불이행이 중대한 계약위반을 구성하여, 상대방의 의무이행을 면제시킬 정도에 이르러야 한다(unperformed on both sides that the failure of either party to complete her performance would be a material breach excusing further performance).

이행여부에 관한 원칙은 § 365 (b), (c) 및 (d)에 해당하는 경우가 아닌 한, 파산관재인 내지 DIP가 선택권을 가지며, 법원의 허가사항이다. 어떤 선택을 할 것인지는 경영판단의 문제이며, 허가 여부를 결정함에 있어 법원은 채무자의 경영판단을 가장 중요시한다.

선택의 방식은 세 가지이다. 가령, 임대차 계약의 해지를 선택할 경우(Rejection) 채무자는 목적물을 사용할 권리가 없고, 장래의 차임 등 지급의무는 면제될 것이다. 위 선택은 계약위반을 구성하고, 임대인은 연체차임, 일실이익, 거절이후의 차임 상당액을 회생채권 내지 파산채권(Allowable Unsecured Claim against the Bankrupt Estate)으로 주장할 수 있다. 이행을 선택할 경우(Assumption) 임차물을 사용할 권리 등은 여전히 파산재단을 구성하며, 차임지급의무는 재단채권 내지 공익채권에 준하는 지위를 갖게 된다(First Priority Administrative Expenses). 임차권을 양도할 경우(Assignment) 채무자는 더 이상 차임을 지급할 의무가 없고, 계약위반으로 인한 손해배상채무도 발생할 여지가 없다(relieves the trustee and the estate from any liability for any breach of such contract or lease occurring after such assignment).

의무위반이 있을 경우 이행을 선택할 수 없으며, 위 의무위반에 대하여는 금전지급 및 장래 이행에 대한 확약이 있어야 한다(compensate and provide adequate assurance). 계약 조항 중 채무자의 지급불능이나 재무상태에 관한 사항, 도산절차의 개시, 관재인 등에 의한 점유, 비금전적 의무 불이행에 따른 제재에 관한 사항은 위 의무위반을 구성하지 아니한다. 관련법에 의하여 채무자 아닌 자의 급부수령의무가 면제되고(and), 동인의 동의가 없거나(or), 금융제공에 관한 계약(contract to make a loan or extend other debt financing)이거나(or), 도산절차의 개시 전(prior to the order for relief)에 다른 법령에 의해 비주거용 부동산(nonresidential real property)에 관한 미이행쌍무계약이 종료된 경우에는 이행 선택 및 양도가 불가능하다.

채무자의 파산 등 신청과 법원의 허가 사이의 기간을 Gap Period라고 하며, 비주거용 부동산을 제외한 7장의 절차에서 파산선고 후 60일 이내에 이행을 선택하지 않은 경우 거절한 것으로 간주된다. 주거용 부동산(residential real property) 또는 동산(personal property)에 대한 11장의 절차에서 이러한 선택권은 회생계획의 인가 전까지 행사되어야 한다. 채무자는 § 365 (b)(2)에 해당하는 경우가 아닌 한, 비주거용 부동산에 관한 미이행쌍무계약의 이행 또는 해지를 선택할 때까지의 기간(절차 개시 후 60일 이내) 동안 절차 개시 후 발생한 의무를 적시에 이행하여야 한다. 절차 개시 후 120일이 경과되거나, 회생계획 인가결정이 확정될 때까지 비주거용 부동산에 관한 미이행쌍무계약의 이행 또는 거절 여부에 관한 선택권이 행사되지 않을 경우 거절한 것으로 간주된다.

장비리스(unexpired lease of personal property (other than personal property leased to an individual primarily for personal, family, or household purposes)의 경우 60일 이후 처음 기간이 도래하는 리스료부터 지급하여야 하며, 법원은 심문을 거쳐 형평의 관점에서(after notice and a hearing and based on the equities of the case) 이를 면제할 수 있다.

§ 365(e)(1)은 도산해지조항(Ipso Facto Clauses)에 관한 규정을 두고 있는 바, 위 조항은 종래 채무자의 상대방이 재무적 곤경에 처한 채무자와의 법률관계로부터 해방될 수 있는 유력한 도구로서 기능하여 왔고, 법원도 몇 몇 사례에서 형평의 관점에서 그 적용을 거부 한 외에는 대부분의 경우 그 유효성을 인정하였다고 한다. 1978년 도산법 개정 당시 위 조항의 적용을 강행할 경우 회생재단에 중요한 자산을 박탈하여 회생을 어렵게 하고, 채권자 일반의 이익에도 반한다는 주장을 반영하여 도산해지조항의 효력을 제한하는 규정을 두기에 이르렀다고 한다. 주된 내용은 지급불능이나 재무상태 악화, 도산절차의 개시, 관재인의 점유 등을 유일한 원인으로 하는 계약조항으로 인하여 미이행쌍무계약 등이 종료 내지 변경되거나, 당사자의 권리의무가 종료 내지 변경되는 것은 아니며, 채무자는 여전히 유효한 선택을 할 수 있다는 것이다.